综上所述，医疗损害责任采取过错责任原则并不妥当，应在法律规则上予以改进，以过错推定责任代替过错责任。
四、医疗损害责任应确定过错推定责任
（一）域外法的经验可资借鉴
1.美国的医疗损害诉讼适用“事实本身证明过失”原则
在美国医疗损害诉讼中，适用“事实本身证明过失”原则。其内涵是：过失必须要有合理的证据，但若事实显示导致损害发生的事物是在被告或其受雇人的管理之下，且依一般情形，如果对该事物之管理予以适当的注意，则损害就不会发生，这时被告若不能提出说明，即可认为已有合理的证据证明该事故是因被告的过失所致。[22]1916年，加州法院首次将这一原则适用于医疗损害赔偿诉讼。在此之前，法官判断医师是否有过失时，往往因为考虑到医学并非“精密的科学”，不可能“精确地理解”人体构造，且医疗行为纵使已尽最大的注意义务，也可能产生不好的结果，因此拒绝将该原则适用于医疗损害赔偿诉讼案件。但是随着医师与患者之间所存在的举证责任不公平问题日趋严重，法院基于利益衡平之考量逐渐改变了态度，倾向于在医疗诉讼中适用“事实本身证明过失”原则。[23]适用该原则须具备以下三个条件：（1）该事件在无过失时通常不会发生；（2）无其他可能原因，包含原告及第三人之行为，均为充分证据所排除；（3）所发生的过失，系在被告对原告的义务范围之内。具备这三个要件，不仅推定过失存在，法官因而必须将案件交由陪审团认定事实。[24]